سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در حقوق ایران مرحوم استاد بهمن کشاورز (دست دوم)

عنوان کتاب:سر قفلی و حق کسب و پیشه و تجارت (در حقوق ایران و فقه اسلام)
نام نویسنده:بهمن کشاورز
موضوع:موضوع : سرقفلی -- ایران , موضوع : مالک و مستاجر --قوانین و مقررات-- ایران , موضوع : سرقفلی (فقه)
ناشر:انتشارات کشاورز
قطع:وزیری
تعداد صفحات:243
فهرست و محتویات:فهرست
نظر نویسنده کتاب: در مقدمة آخرین چاپ قبلی این کتاب نوشتم علی‌رغم تصویب و اجرای قانون روابط موجر و مستأجر جدید - مصوب 1376 - قانون مصوب سال 1356 هنوز کاربردی وسیع دارد و گمان می‌رود تا سال‌های دراز وضع همین‌گونه بماند. کماکان بر این عقیده باقی هستم. زیرا با گذشتن قریب به سیزده‌سال از اجرای قانون مصوب 1376 هنوز بیشتر دعاوی موجر و مستأجر در محل‌های کسبی، مشمول قانون 1356 است. , بررسی نظریات اداره حقوقی قوة قضائیه نشان می‌دهد شاید هشتاد درصد از استعلامات و پاسخ آنها - در زمینه رابطه استیجاری کسبی - مربوط به محل‌های مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 است البته اینکه برای تخلیه اماکن مشمول قانون 1376 «دستور تخلیه» صادر می‌شود نه حکم و اینکه صدور اصل این دستور (جدا از مسئله سرقفلی) در صلاحیت شورای حلّ اختلاف قرار گرفته است و در نتیجه بحث اختلاف‌نظر دادگاه‌های تالی و دخالت محاکم عالی و بالاخره تهافت و تعارض احکام قطعی دادگاه‌ها یا شعب دیوان‌عالی کشور در این موارد کمتر وجود دارد در ایجاد این پدیده بی‌تأثیر نیست. همچنین ناظر ابراز برخی نظرها و عقاید جدید در خصوص موارد هم هستیم. نظیر تعیین «سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت» - به‌طور جداگانه - در زمان تخلیه محل تجاری مشمول قانون سال 1356، با این پندار که چون ـ حسب محتویات سند اجاره‌ ـ مستأجر در ابتدا «سرقفلی» پرداخته و در طی زمان برای او «حق کسب و پیشه و تجارت» هم ایجاد شده، در موقع تخلیه اگر علّت تخلیه از موارد مسقط حق کسب و پیشه و تجارت باشد، باید «سرقفلی» مستأجر به نرخ روز پرداخت شود و اگر علت تخلیه نیاز شخصی یا نوسازی باشد باید کل سرقفلی و کل حق کسب و پیشه و تجارت به نرخ روز به مستأجر پرداخت گردد و اگر علت تخلیه انتقال به‌غیر بدون مجوز باشد، موجر باید کل سرقفلی و نصف حق کسب و پیشه و تجارت را، به نرخ روز به مستأجر بپردازد. , این نظر قابل قبول نیست زیرا پیش از تصویب قانون 1376 حقّی قانونی و قابل مطالبه و حمایت به‌نام «سرقفلی» وجود نداشته و پس از این تاریخ هم - در مورد اجاره‌های مشمول قانون 1376 - چیزی به‌عنوان «حق کسب و پیشه و تجارت» وجود ندارد. پیش از 1376 «سرقفلی» عرفاً - اما نه به‌عنوان یک عرف مستقر موجد حق - وجود داشته و حداکثر تأثیر پرداخت اولیه آن به موجر‌ - افزایش نسبی حق کسب و پیشه و تجارت در زمان تخلیه است، مشروط به آنکه علت تخلیه تخلفات مسقط حق کسب و پیشه و تجارت نباشد. زیرا در این صورت چون مستأجر متخلف مقدم به ضرر خویش است، حق کسب و پیشه و تجارتش، حسب مورد به نسبت کل یا نصف ساقط می‌شود و مابه‌ازاء سرقفلی هم - که در صورت پرداخت اولیه، در بطن ح ک پ ت باید موجود فرض شود و در میزان حق کسب و پیشه و تجارت مؤثر است و وجودی مستقل ندارد - به تبع حق کسب و پیشه و تجارت ساقط می‌شود و از بین می‌رود. , اما در مورد اماکن کسبی که پس از 1376 در ابتدا و با رعایت ضوابط قانون اخیر اجاره داده شده باشد، به‌طور مطلق بحثی از «حق کسب و پیشه و تجارت» نمی‌توان و نباید کرد. آنچه دوران امر بین وجود و عدم آن است فقط «سرقفلی» است و پرداخت آن به مستأجر در موقع تخلیه و به قیمت روز صرفاً وقتی ممکن است که مستأجر در ابتدا چیزی به‌عنوان سرقفلی پرداخت کرده باشد. البته در این خصوص بنده با اکثریت - شاید قریب به‌اتفاق - قضات و وکلا، در مورد تفسیر ماده نه قانون مصوب 1376، اختلاف‌نظر دارم اما جای این بحث اینجا نیست و باید در کتاب بررسی تحلیلی قانون موجر و مستأجر مصوب 1376 به آن پرداخت. باید به یاد داشته باشیم «سرقفلی» در قانون سال 1376 به چند صورت قابل تصور است: , الف - وجهی که مستأجر در آغاز اجاره، علاوه بر اجور، به موجر می‌پردازد تا موجر به اجاره دادن محل به او راضی شود. نظر غالب این است که این وجه که همان «سرقفلی» است در موقع انقضای اجاره و تخلیه ملک باید به قیمت روز به مستأجر پرداخت شود. , ب - وجهی است که مستأجری که حق انتقال منافع را به‌غیر دارد، در مدت اجاره خود، ولو به دفعات، از مستأجران دست دوم، علاوه ‌بر اجور، می‌گیرد تا ملک تجاری را که در اجارة او است، داخل در مدت اجارة خودش، برای مدت محدود، به آنها واگذار کند. واضح است، این وجه هم باید در پایان مدت اجاره به مستأجر دست دوم،‌ به نرخ روز پرداخت شود (نظر غالب این است). بدیهی است این واگذاری ممکن است به یک‌نفر و برای کل بقیه مدت اجاره باشد. اما حکم پرداخت سرقفلی تفاوتی نخواهد کرد. , پ - وجهی است که موجر پیش از پایان مدت اجاره، به‌منظور تخلیه و تحویل ملک، به مستأجر می‌دهد تا قبل از انقضای مدت به تخلیه و تحویل عین مستاجره راضی شود. این وجه در مورد مستأجری که بدواً سرقفلی پرداخته باشد، ممکن است بیشتر یا کمتر از مبلغ پرداختی و در خصوص مستأجری که اصلاً چیزی نپرداخته مبتنی بر توافق طرفین باشد و به‌هرحال مستأجر در قبول یا رد درخواست موجر مخیّر است. از این‌رو نام سرقفلی را (مسامحةً) بر این وجه می‌گذاریم. زیرا آنچه واقع می‌شود بیشتر در قالب «صلح» قابل تعریف است تا چیز دیگر. , حاصل اینکه اگر بخواهیم روابط استیجاری ناظر به محل‌های کسب و تجارت، همچون امکنه مسکونی، بر اساس احترام به مالکیت خصوصی و اصول سرمایه‌داری و بدون حمایت خاص از موجر یا مستأجر، منظم و مرتب شود، باید آنجا که اجاره محل کسب و تجارت در محدودة قانون سال 1356 مطرح است عنوان و کلمه «سرقفلی» و وقتی اجاره اماکن تجاری در حیطة قانون سال 1376 مطرح است تعبیر «حق کسب و پیشه و تجارت» را کاملاً فراموش کنیم. , اداره کل حقوقی قوه قضائیه در فاصله آخرین چاپ کتاب و چاپ حاضر درخصوص مسائل موجر و مستأجر - در محدودة قانون سال 1356 - نظریاتی ابراز کرده است که در این کتاب در جای خود آمده است. اما در این مورد برخی نظریات شکلی و کلی نیز ابراز شده که در ذیل می‌آید: , نظریه شماره 28/7 مورخ 6/4/1375 , «ارجاع امر به داوری در مورد موجر و مستأجر اشکالی ندارد ولی اگر نظر داور بر‌خلاف قوانین موجد حق باشد مورد با ماده 665 منطبق می‌شود.» , سؤال: طبق مفاد اجاره‌نامه عادی توافق شده در صورت بروز اختلاف به داور مرضی‌الطرفین ارجاع شود و رأی داور بین آنان لازم‌الاجرا باشد. آیا شرط ارجاع امر به داوری با ماده 30 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 برخورد ندارد؟ , نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه , از ماده سی قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 منع ارجاع امر به داوری در موارد مربوط به قانون یاد‌شده، احراز نمی‌شود. در نهایت، درصورتی‌که رأی داور بر‌خلاف قوانین موجد حق باشد مورد منطبق با ماده 665 قانون آیین دادرسی مدنی خواهد بود. , نظریه شماره 1314/7 مورخ 26/2/1380 , «دادگاه انقلاب مرجع صالح برای صدور حکم تخلیه نیست.» , سؤال: آیا درمواردی‌که محل مورد اجاره توسط دادگاه انقلاب مصادره شده این دادگاه صلاحیت رسیدگی به دعوی تخلیه را دارد؟ , نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه , حدود صلاحیت دادگاه‌های انقلاب اسلامی همان است که در ماه 5 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب ذکر شده به‌اضافه مواردی‌که در این رابطه بعداً به تصویب رسیده است تخلیه ملک جزء موارد در آن نبوده و تاکنون نیز مقرراتی مغایر با این امر به تصویب نرسیده است. , نظریه شماره 5774/7 مورخ 8/9/1366 , «حکم به افزایش اجاره‌بهای مورد اجاره تحت سرپرستی در صلاحیت دادگاه انقلاب نیست.» , سؤال: آیا دادسرا یا دادگاه انقلاب در مورد املاک استیجاری تحت سرپرستی حق افزایش اجاره‌بهای مورد اجاره اعم از مسکونی یا تجاری را به نرخ عادله روز دارند؟ , نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه , درصورتی‌که مستأجر محل استیجاری تحت سرپرستی دادسرای انقلاب اعم از مسکونی یا تجاری با افزایش اجاره‌بها موافقت نکند، مطالبه و وصول اجاره‌بها از مستأجر مازاد بر میزان مقرره در قرارداد اجاره بدون صدور حکم از دادگاه صالح فاقد وجهه قانونی است و اگر دادسرای انقلاب خود موجر ملکی باشد و ادعایی علیه مستأجر داشته باشد باید مانند سایر اشخاص به دادگاه‌های عمومی مراجعه کند. , نظریه شماره 5774/7 مورخ 8/9/1366 , «رسیدگی به تخلیه املاک استیجاری تحت سرپرستی دادگاه‌های انقلاب؛ به‌عهده دادگاه‌های عمومی است.» , سؤال: در مورد املاکی که تحت سرپرستی دادگاه‌های انقلاب بوده و دارای مستأجر اعم از مستأجر محل کسب و پیشه و یا مستأجر مسکونی هستند آیا رسیدگی به دعاوی تخلیه مربوط به آنها در صلاحیت دادگاه‌های انقلاب است یا عمومی؟ , نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه , دادسراهای انقلاب و یا دادگاه‌های انقلاب که از باب وظایف قانونی خود و تکالیف مقرره مبادرت به توفیق و سرپرستی اموال و دارایی متهمین و غایبین را می‌نمایند. چنانچه مستغلات آنان را به اجاره واگذار نموده باشند در صورت صدور حکم برائت مالک یا رفع توقیف از ملک، صلاحیت دخالت و تخلیه عین مستأجره اعم از مسکونی یا تجاری و تحویل آن‌را به مالک ندارند و مالک درصورتی‌که ادعایی علیه مستأجر داشته باشد می‌تواند تقاضای تخلیه ید از عین مستأجره را با تقدیم دادخواست از دادگاه صالح بخواهد. , توضیح مؤلف: این تلقی و برداشت با نوع رابطه دادسرا و دادگاه انقلاب با این‌گونه متصرفین سازگار نیست. زیرا این متصرفین امین دادگاه و دادسرای انقلاب هستند نه مستأجر مالک اصلی. اینکه مالک ناچار باشد از متصرف به‌عنوان مستأجر شکایت کند و علیه او طرح دعوی کند، از جهت اصول عدالت و نصفت قابل قبول نیست. , نظریه شماره 4453/7 مورخ 28/6/83 , «صدور دستور موقت بر تخلیه مورد اجاره محل کسب و پیشه تابع قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 با ضوابط قانونی منطبق نیست.» , سؤال: مالکی ضمن تقدیم دادخواست تخلیه محل کسب یا پیشه یا تجارت درخواست دستور موقت بر تخلیه مورد اجاره را نیز کرده است. چنانچه مورد اجاره تابع قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 باشد آیا صدور دستور موقت به‌منظور تخلیه مورد اجاره قبل از اتخاذ تصمیم نهایی امکان‌پذیر است؟ , نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه , حسب مقررات مواد 310 الی 325 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی دادرسی فوری در مواردی صورت می‌گیرد که اتخاذ تصمیم در آن مورد، فوریت داشته باشد و تصمیم مذکور (صدور دستور موقت) تأثیری در اصل دعوی نداشته و به‌علاوه موضوع دعوی اصلی را منتفی نمی‌سازد. در خصوص موضوع مورد استعلام به‌نظر نمی‌رسد که تخلیه مغازه مورد اجاره، قبل از رسیدگی و صدور حکم تخلیه، فوریت داشته باشد. به‌علاوه تخلیه مغازه با صدور دستور موقت، موضوع دعوی اصلی را که تخلیه مغازه است منتفی می‌سازد (صدور حکم بر تخلیه در عمل منتفی می‌شود). مضاف بر اینکه طبق قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 که سؤال مربوط به مورد اجاره تابع این قانون است، پس صدور حکم بر تخلیه و قطعیت آن مهلتی برای تخلیه مورد اجاره در قانون لحاظ شده است. چنانچه با دستور موقت مورد اجاره تخلیه شود این مهلت نیز منتفی می‌گردد. با این وصف صدور دستور موقت بر تخلیه مورد اجاره منطبق با قانون حاکم بر موضوع نیست. , توضیح مؤلّف: اطلاق این نظریه موردی را که علت تقاضای تخلیه «نوسازی» و قسمت‌هایی از ملک تخریب شده و قسمت یا قسمت‌های باقیمانده در خطر ریزش باشد، در بر نمی‌گیرد. زیرا در این حالت ممکن است با کارشناسی و تعیین حق کسب و پیشه و تجارت و ایداع آن از طرف موجر، ملک تخریب و خطر موجود رفع شود و رسیدگی برای تعیین میزان حق کسب و پیشه به‌طور دقیق ادامه یابد. چون در این حالت از یک‌سو دفاعی از طرف مستأجر متصور نیست و از دیگر سو او به حق خود که همان ح ک پ ت است می‌رسد. , نظریه شماره 188/7 مورخ 19/2/1377 , «تشخیص اینکه مورد اجاره مشمول قانون سال 1356 است یا 1362 با دادگاه رسیدگی‌کننده است.» , سؤال: با توجه به مدلول مندرجات ذیل تبصره 24 ماده 55 قانون شهرداری مستدعی است اعلام فرمایند که آیا محل دفتر نمایندگی اطلاعات مورد استفاده در سطح کشور که به‌منظور پخش و توزیع روزنامه و سایر کتب و نشریات منتشره توسط مؤسسه اطلاعات مورد استفاده قرار می‌گیرد محل کسب و پیشه است یا خیر؟ , نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه , تشخیص اینکه محل مورد اجاره مشمول قانون سال 1356 یا تبصره 1 ذیل ماده 8 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1362 می‌باشد یا خیر؟ با دادگاه رسیدگی‌کننده است که با توجه به مفاد اجاره‌نامه و ملاحظه و معاینه محل و نحوه کیفیت استفاده از محل مذکور، در مورد شمول یا عدم شمول هریک از دو قانون مارالذکر در موضوع مورد سؤال اظهارنظر نماید. , نظریه شماره 4819/7 مورخ 19/ 8/ 1376 , «احراز رابطه استیجاری قبل از لازم‌الاجرا شدن قانون سال 1376 موجب خروج رابطه استیجاری از شمول این قانون می‌شود.» , سؤال: چنانچه موجر به استناد اینکه اجاره‌نامه‌ای بعد از لازم‌الاجرا شدن قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 تنظیم شده درخواست تخلیه بدهد و دادگاه احراز کند که فی‌مابین آنان قبل از لازم‌الا‌جرا شدن این قانون رابطه استیجاری وجود داشته است چه تصمیمی باید بگیرد؟ , نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه , «احراز رابطه استیجاری قبل از لازم‌الاجرا شدن قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 موجب شمول قانون لازم‌الاجرای قبلی بر خصوص مورد می‌شود ولو اینکه بعد از لازم‌الاجرا شدن قانون جدید، سند رسمی یا عادی فی‌مابین تنظیم گردیده باشد. , نظریه شماره 988/7 مورخ 3/3/1377 , «مستأجری که مالک منافع است حق دارد علیه متصرف غاصب طرح دعوی خلع ید بنماید.» , سؤال: مستأجر مورد اجاره وقفی یا مستأجر منزلی که هنوز مدت اجاره آن منقضی نشده است آیا اگر شخصی مورد اجاره مذکور را تصرف نماید مستأجر می‌تواند به‌عنوان خلع ید اقدام به شکایت کند؟ , نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه , با توجه به مواد 488، 489، 308 و 29 قانون مدنی، مستأجر که مالک منافع مورد اجاره است اگر ثالثی مورد اجاره را از ید او خارج و عدواناً تصرف نماید، می‌تواند علیه او طرح دعوی خلع ید غاصبانه مطرح نماید و موضوع ارتباطی به قبض و اقباض مورد اجاره ندارد همین‌که وجود رابطه استیجاری و مالکیت خواهان بر منافع ملک، احراز گردد دادگاه می‌تواند رسیدگی نماید. , توضیح مؤلف: این نظریه شامل موردی‌که در رابطة استیجاری مشمول قانون سال 1356 مستأجری که حق انتقال به‌غیر را ندارد، عین مستأجره را بدون اذن موجر به دیگری واگذار می‌کند (یا به تصور خود اجاره می‌دهد) نمی‌شود زیرا با این انتقال ارادی رابطة ناقل با عین مستأجره به‌طور کلی قطع می‌شود و حق قابل دفاعی برای او باقی نمی‌ماند. , نظریه شماره 5578/7 مورخ 22/8/1386 , «فسخ اجاره زمانی متصور است که مدت اجاره منقضی نشده باشد، اما درصورتی‌که پس از پایان مدت اجاره موجبات درخواست تخلیه فراهم شده باشد، درخواست تخلیه کافی است.» , سؤال: آیا درخواست تخلیه به استناد ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 باید با درخواست فسخ اجاره به دادگاه تقدیم شود؟ , نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه , با توجه به ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 که مقرر داشته: «در موارد زیر موجر می‌تواند حسب مورد صدور حکم فسخ اجاره یا تخلیه را از دادگاه درخواست کند...» باید بین موردی که درخواست تخلیه به‌جهات قانونی یا تخلفات قراردادی در مدت عقد اجاره یا پس از انقضاء مدت مطرح می‌شود قائل به تفکیک شد، زیرا فسخ اجاره زمانی متصور است که مدت اجاره منقضی نشده باشد و چون عقد اجاره از عقود لازم است، فسخ آن در مدت اجاره مستلزم وجود جهات قانونی یا قراردادی است، که در این‌صورت دادگاه ضمن صدور حکم بر فسخ اجاره دستور تخلیه مورد اجاره را صادر می‌نماید. اما درصورتی‌که پس از پایان مدت اجاره موجبات درخواست تخلیه فراهم شده باشد، چون ادامه متصرفات مستأجر به حکم قانون است و مدت اجاره منقضی شده است، همان‌طورکه در ماده 15 قانون مذکور تصریح شده، درخواست تخلیه کافی است. , * * * * , در فاصله چاپ قبلی کتاب و چاپ حاضر، ادارة کل حقوقی قوه قضائیه در پاسخ استعلاماتی که درخصوص مسائل مربوط به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 به‌عمل آمده نظریاتی ابراز کرده که آنها را در انتهای هر مبحث - با توجه به موضوعاتشان - آورده‌ایم. , بی‌گمان وقتی در مورد خاص قوانین متنوع و متعدد وجود داشته باشد، نیاز به بحث و بررسی و جدل و نقد و انتقاد بیشتر احساس خواهد شد و این مقدمة تضارب آرا و پیشرفت و اصلاح امور است. پس چشمداشت نگارنده از خواننده هوشمند و اهل نظر خواندن کتاب با همین دید است و بنده هم با اشتیاق در انتظار این‌گونه نظریات و پیشنهادها هستم. , وظیفة خود می‌دانم از همکار جوان و سخت‌کوشم آقای ابراهیم پولادی که داوطلبانه آخرین چاپ کتاب را با دقّتی درخور تحسین مطالعه و بررسی و کار بنده را بسیار آسان کردند سپاسگزاری کنم. , بهمن کشاورز , فروردین 1390 ـ تهران ,
مقدمه:به‌نام خداوند جان و خـرد , کزین برتر اندیشه برنگذرد , مقدمه , اولاً ـ انگیزه گزینش موضوع «سرقفلي» و «حق کسب و پیشه و تجارت» - که آنها را نباید با یکدیگر اشتباه کرد و ما در این باب بیشتر سخن خواهیم گفت ... در نظام اقتصادی ما پدیده‌ای شناخته شده است. افراد در گفت‌وگوها از «خرید و فروش سرقفلی» و «مالکیّت سرقفلی» سخن می‌گویند. در موقع محاسبه و ارزیابی اموال اشخاص حقیقی و حقوقی‌ - منجمله بانک‌ها، که همگی دولتی هستند، و شرکت‌های دولتی‌ - حق کسب و پیشه و تجارت به‌عنوان یکی از اقلام دارایی به‌حساب می‌آید. وزارت دارایی از نقل و انتقال سرقفلی، مالیات می‌گیرد و سرقفلی اماکن کسبی مؤدیان را برای استیفای مالیات معقوه آنها توقیف و حراج می‌کند. اغلب دادگاه‌ها به الزام موجر به تجویز انتقال ح‌ک‌پ‌ت مستأجر به‌‌غیر حکم می‌دهند و در مواردی تخلیه ملک استیجاری را فقط با پرداخت ح‌ک‌پ‌ت روا می‌دانند. بنابراین، در نظر اول چنین پنداشته می‌شود که این حق، حقّی است منجّز و واجد مالیّت و لاجرم در حلیّت آن مناقشه‌ای نباید باشد. بررسی بیشتر موضوع این پندار را بی‌اعتبار می‌کند. زیرا در همان‌حال که سرقفلی مؤدیان بدحساب از طرف اداره دارایی توقیف و حراج می شود. توقیف و فروش سرقفلی متعلق به بدهکار به‌منظور اجرای مفاد حکم قطعی و لازم‌الاجرا محکمه دادگستری میسور نیست و در عین حال اگر سند دین بدهکار چک یا سند لازم‌الاجرا باشد، توقیف سرقفلی و ح‌ک‌پ‌ت او از طریق دایره اجرای ثبت ممکن است بدون اینکه فروش و تملیک آن به‌منظور استیفای طلب میسر باشد!! و نیز علی‌رغم اینکه محاکم حکم به الزام موجر به تجویز انتقال ح‌ک‌پ‌ت مستأجر به‌غیر می‌دهند نظری از شورای نگهبان وجود دارد که به اعتباری این اقدام را جز در موارد خاص ـ مجاز نمی‌داند. , به این ترتیب ملاحظه می‌شود که اگر در مورد «ربا» مناقشه و اشکال صغر وی وجود دارد، آنجا که سخن از سرقفلی و به‌خصوص ح‌ک‌پ‌ت است؛ کبرای قضیه محلّ نزاع است. به‌عبارت دیگر در مورد حرمت و غیرمجاز بودن «ربا» بحث و تردیدی نیست و نزاع در این است که مثلاً «بهره بانکی» یا «کارمزد» یا «خسارت تأخیر تأدیه» یا «جریمه دیرکرد» هریک با توجه به اوصاف و مشخصاتشان، مصداق «ربا» هستند یا نه؟ اما در مورد سرقفلی و ح‌ک‌پ‌ت بحث در حرمت و حلیّت و مالیّت داشتن یا نداشتن اصل پدیده است. , تا آنجا که حقیر اطلاع دارم تا زمان این پدیده به‌طور مستقل و مفصّل مورد بررسی قرار نگرفته و کارهای انجام نشده در حد مقالات و نوشته‌های مختصر در نشریات متخصصی بوده است. حال آنکه اهمیّت اقتصادی این پدیده و تبعات اجتماعی‌ - و احیاناً سیاسی‌ - تصمیمات قضایی که در مورد آن اتخاذ می‌شود، ایجاب می‌کند که مستقلاً و در حد امکان به شکل تفصیلی و جامع‌الاطراف مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد. , ثانیاً ـ روش کار , پدیده سرقفلی و ح‌ک‌پ‌ت به‌عنوان یک نهاد قانونی در نظام اقتصادی و قضایی ما جوان و نوپاست. بنابراین، همچنان‌که گفته شد تألیفات و آثار مکتوب مدوّن در مورد آن کمتر می‌توان یافت. از طرفی این مسئله که رسیدگی به دعاوی موجر و مستأجر‌ - و به تبع آن مسائل مربوط به سرقفلی‌ - اصولاً در صلاحیت دادگاه‌های صلح اسبق (و بخش و عمومی صلح سابق و حقوقی دوفعلی) و احکام صادره فقط قابل پژوهش (یا تجدیدنظر) بوده و بدون رسیدگی به دیوان کشور قطعیت می‌یافته (و هم‌اکنون همچنین است)، باعث شده است که در مورد این پدیده در مقام ایجاد وحدت رویه (البته جز در یک مورد استثنایی) اظهارنظر نشود. بنابراین در طریق مطالعه و بررسی این پدیده از یکی از مهمترین منابع محروم هستیم. آراء و نظرات محاکم اعم از تالی و عالی نیز‌ - چه در شعب مختلف هریک از این دادگاه‌ها و چه در مقابله دادگاه‌های عالی و تالی‌ - آن‌چنان متفاوت گاه متهافت است، که استخراج نظر واحد را دشوار و گاه غیرممکن می‌کند. از این‌رو روش نگارنده در این کتاب این بوده که حتی‌المقدور مسائل و غوامض مربوط به این پدیده را جمع‌آوری و آراء و عقاید مختلف را نیز نقد و بررسی کند و هرجا روش و نظر یکنواخت‌ - یا تقریباً یکنواختی‌ - وجود دارد ضبط و نقل نماید. , بنابراین در نقل مطالب در این کتاب گاه به منبع و مأخذ مشخصی استناد شده است و در برخی از موارد نیز به نظر دادگاه‌های حقوقی دو یا محاکم حقوقی یک اشاره شده است بدون اینکه نظریه منقول لزوماً عقیده متفق‌‌علیه این دادگاه‌ها باشد. بنابراین روش کار را می‌توان چنین خلاصه کرد: , 1ـ بررسی قوانین و مصوبات , 2ـ بررسی آراء و نظریات محاکم و دیوان‌عالی کشور , 3ـ بررسی آراء و عقاید فقها , 4ـ بررسی نوشته‌های قلیل علمای حقوق در خصوص مورد , 5ـ مطالعه تطبیقی موضوع در حقوق انگلستان و فرانسه به‌طور خلاصه , ثالثاً ـ ابعاد کار , سرقفلی و ح‌ک‌پ‌ت را از بعد اقتصادی نیز می‌توان مورد بررسی قرار داد زیرا که این جنبه کار بعضاً شگفت‌انگیز است. مواردی‌که سرقفلی و ح‌ک‌پ‌ت یک محل چندین برابر قیمت عرصه و اعیان آن محل است یا ح‌ک‌پ‌ت تعیینی از طرف کارشناسان، چند یا چندین برابر اجاره‌بهایی است که مستأجر در تمام مدت اجاره به موجر پرداخت کرده است، کم نیست. نوعی رابطه مشخص بین میزان اجاره‌بهای محل و مبلغ سرقفلی آن برقرار است و همین رابطه را بین اجاره‌بها و ح‌ک‌پ‌ت نیز می‌توان به‌وضوح تشخیص داد به این معنی که این دو با هم نسبت عکس دارند و بالا رفتن یا بودن یکی تقلیل دیگری را باعث می‌شود. میزان سرقفلی و ح‌ک‌پ‌ت در دو بر یک خیابان‌ - در مورد دو ملک استیجاری با مساحت و مشخصات و نحوه استفاده واحد‌ - متفاوت است. نوسانات قیمت سرقفلی و نیز تفاوت میزان آن در نقاط مختلف شهرها و بررسی قضیه از نظر «اکولوژی اجتماعی»، می‌تواند موضوع بررسی و تحقیق عمیق و جامعی باشد و در ‌صورتی‌که با مطالعات آماری توأم شود در نهایت ممکن است اطلاعات اقتصادی گران‌بهایی را به‌دست دهد. , لکن در این کتاب ما متعرّض این بعد قضیه‌ - جز در مواردی‌که با جنبه‌های حقوقی و قضایی موضوع اصطکاک پیدا کند‌ - نخواهیم شد. بلکه ما فقط از دید حقوقی و قضایی به بررسی موضوع می‌پردازیم. هدف تحقیق این است که ماهیت و سابقه و مسائل محیط بر این پدیده، از نظر حقوقی شناخته و روشن شود و نیز نظریات و مطالب گوناگونی که در برخورد قضایی با این پدیده ابراز شده و می‌شود، مورد نقد و بررسی قرار گیرد. و مآلاً مسئله حرمت و حلیّت و زوایایی از موضوع، که پیش از تغییر رژیم و نظام قضایی مطرح نبوده، مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. ,